Особо остро стал вопрос правового регулирования процесса реорганизация и ликвидация кредитного института во время финансового кризиса в последние годы, хотя правовые рамки известны и применялись как в Германии так и в других странах Сообщества ранее.
Если кредитные институты содержат филиалы в других государствах, то в случае реорганизации или ликвидации необходимо избежание конфликтов между ответственными ведомствами отдельных стран о их компетенции, проведения обязательных необходимых мероприятиях и о соблюдении равноправного обращения с клиентами и кредиторами.
В финансовом секторе в этих вопросах царил правовой пробел, так как Европейское Указание о Процессе банкротства (EuInsVO) не применимо для состояния и средств кредитных институтов.[1] Такая неудовлетворительная ситуация в правовом обеспечении привела к принятию Директивы 2001/24/EG о реорганизации и ликвидации кредитных институтов.
С принятием этой директивы интересы кредиторов и вкладчиков против интернационально действующих кредитных институтов могут быть реализованы на основе этой директивы. Многие положения директивы о кодификации банковского права так же вошли в эту директиву как например основа к определению полномочий национальных ведомств при реорганизациях и ликвидациях.
В Германии было осуществлено принятие и реализация положений этой директивы в многих национальных законах об интернациональном праве процесса банкротства, о требованиях к реорганизации и ликвидации страховых и кредитных компаний.
О проведении мероприятий реорганизации и ликвидации кредитного института могут решать исключительно ведомства и судебные органы страны нахождения этого института (т.н. принцип единения и универсальности). Если ответственное ведомство или инстанция постановляет применить к институту в своей стране подобные меры, то эти решения действительны так же для исполнения без изменений и в других странах где находятся филиалы института.
Меры и мероприятия исполняются согласно тем законам и процессам, которые приняты в стране нахождения института, так что все кредиторы имеют равные права без применения принципов первоочерёдности или частичности.
Между национальными ведомствами по надзору и контролю должна быть налажена в связи с этом тесная коммуникация. К незамедлительному участию и поддержке принятых мер и начатых мероприятий все ведомства стран-участниц обязаны положениями директивы.[2]
Необходима так же публикация решения об открытии процесса ликвидации в ведомственном вестнике и в минимум двух межрегиональных газетах и незамедлительное отдельное индивидуальное уведомление каждого кредитора.[3]
Любой частный или общественный кредитор такого института имеет право в регистрации своего требования в стране его нахождения. Для каждого отдельного случая существуют особые процессы и правила регистрации при которых возможны отклонения от национального приципа.
Требования к финансовым конгломератам
Из-за высокой конкуренции и постоянной консолидации неизбежно возникновение т.н. всефинансовых концернов, финансовых групп, т.е. финансовых конгломератов, которые предлагают на рынке различные финансовые услуги и продукты.
Среди таких конгломератов находятся некоторые финансовые группы, которые действуя глобально как актёр мирового финансового рынка могут негативно влиять на весь рынок в случае если они сами подвергнутся экономическим пробелам.
С помощью директив о финансовых конгломератах осуществляется создание и тесная коммуникация между контрольными ведомствами, осуществляющми наблюдение и проверку состояния подобных финансовых конгломератов и принадлежащих к ним компаниям.[4]
Наличие конгломерата подразумевается в случае если группа компаний, состоящих из материнской и дочерних компаний, осуществляют свою деятельность в области, определённой как операции в кредитной, страховой сфере и сделками с ценными бумагами. Соответственно основной вид деятельности группы должен находится в финансовой области.
Одно из наблюдательных ведомств сообщества осуществляет координаторскую деятельность, для согласования и координации контроля конгломерата, причём его деятельность может варироваться в зависимости от ситуации конкретного конгломерата, соответствующих в стране его регистрации правовых условий и профиля риска конкретного конгломерата.
Для координации предусмотрено слажанный обмен информацией между ведомствами разных стран. Координатор определяет, какие виды трансакций, операций и других рисков должны быть допущены разрешением и устанавливает соответствующие параметры, по которым о тех или иных операциях производимых внутри конгломерата, должно быть уведомлено ведомство и какие из них считаются значительными.[5]
При привышении или снижении показателей, установленных контрольным ведомстом и обязательных к соблюдению конгломератом, его обязывают в соблюдении требований к собственному капиталу и состоянию которые соответствуют той сфере, в которой он действует.
Более высокие требования к собственному капиталу способствуют неоднократному образованию собственного капитала, которое препятствует быстрому внутреннему исчерпанию капитала компаниями группы или конгломерата.[6]
Подобный случай исчерпания может наступить когда имеющийся капитал используется для погашения рисков в двух и более компаниях финансового конгломерата и материнская компания выпускает долговые обязательства, выручка от которых направляется в дочерние компании для покрытия рисков.
Кроме этого существуют дальнейшие требования по дополнительному контролю, который направлен на концентрацию рисков и трансакции внути контролируемой группы финансового конгломерата. На уровне самого конгломерата формируется менеджмент рисков и соответствующий внутренний контрольный механизм.
Кроме этих мероприятий обязательным является так же наличие функциональной организации общего управления и бухгалтерской отчётности для рассчёта, квалифицирования, контроля и надзора за трансакциями внутри группы и концентрацией рисков. Обязательным является так же организация регулярной отчётности.
О рынке капитала
Европейское право рынка капитала оказывает прямое влияние на национальные правовые акты стран-участников. Сегодня основой более чем 80 % всех немецких правовых норм о рынке капитала является соблюдение требований заложенных в европейских стандартах, касающихся как требований к праву основания филиалов, свободы предоставления услуг и движения капитала, так и к укреплению конкурентной среды и прав потребителя.
Целью европейского правообразования является создание функционального европейского рынка капитала с достаточным равноправием в конкурентной борьбе и высоким уровнем защиты вкладчиков. Эти цели должны быть достигнуты благодаря соблюдению требований в следующих областях:
- доступ к рынку,
- отчётность,
- публичность,
- прозрачность,
- препятсвие злоупотреблениям рынка.
Уже в 1999 принятый план действий для финансовых институтов (Financial Services Action Plan, FSAP) предусматривал решение подобных целей в сфере рынка капитала. С тех пор право рынка капитала было регулировано многими директивами и является одной и самых оживлённых областей регулирования.
Директива о рынках для финансовых инструментов (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID)[8] является основой осуществления FSAP. Последующая интеграция европейского рынка капитала с опубликованием т.н. «Белой книги о финансовой политике на 2005 – 2010 годы» уменьшила динамику правообразования в этой сфере.
Задачи второй ступени т.н. процесса «Lamfalussy» относительно права рынка капитала выполняются Европейской Комиссией по ценным бумагам (European Securities Commission, SEC), а на третьей ступени Европейской Комиссией ведомств по регулированию ценных бумаг (Commission of European Securities Regulators, CESR).
В последнее время процесс регулирования подвержен критике из-за его насыщенности, то есть сама прозрачность этой области права нарушается частыми принятиями директивных указаний с детальными регулятивными распоряжениями или совокуплением различных директив в одну директиву, кодификации с последующим изменением содержания или удаления ранее принятых условий. В результате в национальном законодательстве стран-участниц не могут происходить своевременные изменения национальных законодательств с соблюдением подобных частых изменений на европейском уровне.
О правовых основах
Следующие семь директив являются основными в обласи регулирования европейского рынка капитала:
- Директива об инвестиционных фондах 85/611/ EWG
- Директива о компенсации вкладчиков 97/9/EG
- Директива о кодификации бирживого права 2001/34/EG
- Директива о злоупотреблениях рынком 2003/6/EG
- Директива о обязательном проспекте 2003/71/EG
- Директива о рынках для финансовых инструментах (MiFID) 2004/39/EG
- Директива о прозрачности 2004/109/EG
Кодификация
Требования к бирживому праву заложены в основном в директиве кодификации биржевого права которая объеденила тексты четыре предидущих принятых в 1979 по 1988 годах директив. Приоритетной целью было координация условий допуска ценных бумаг к нотированию на биржах стран-участниц.
Кроме того необходимо было обеспечить защиту вкладчиков путём требований к предоставляемой информации.
Примером может служить обязательность предоставления годового отчёта, отчёта о состояни дел, отчёта деятельности или полугодового отчёта. Требования направлены в основном к эмитентам, инвестиционным компаниям, фондам и кредитным институтам.
В Германии реализация заложенных в этой директиве требований отобразиласть в принятии законов о допуске к бирже и указания об осуществлении допуска к бирже.
Условия к допуску
Официальное котирование на бирже ценных бумаг подлежит выполнению европейских требований к допуску, которые в некоторых случаях страны-участницы могут иметь исключения.
Компании эмитирующие ценные бумаги должны строго следовать установленным законам и распоряжениям, основой которых является неограниченная возможность торговли ценной бумагой.
Для акций биржевая стоимость всего объёма должна составлять не менее 1 миллиона евро, для займов минимум 200.000 евро.
Разрешающие ведомства и гремиумы
Местное ведомство по выдаче разрешений и допусков принимают решение на основе стандартизированных критериев. Против их решений и указаний предусмотрены прововые инструменты опротестования.
Государства-участники оснащают эти ведомства в своём законодательстве соответсвтующими полномочиями и правами. Работающие в них сотрудники подлежат обязанности о неразглашении. При европейской Комиссии основан контактный комитет, который состоит из представителей этих ведомств из каждой страны и занимается регулярными консультациями о процессах и обмене информацией между ведомствами стран-участников.
Требования к предлагающим услуги и эмитентам
Инвестиционные компании и фонды
Инвестиционное право основывается на директиве принятой ещё в 1985 году под нестандартным названием «Организмы для совместных вкладов в ценные бумаги» и известную под сокращением OGAW.[9] Создание общих условий для конкуренции должно быть достигнуто согласно этой директиве благодаря обобщению условий допуска, контроля, структуры, деятельности и обязанностей по предоставлению информации.
В Германии требования директивы в области инвестиционного права реализованы законом о модернизации инвестиционного права в принятом законе об инвестициях (InvG). C принятием этого закона действующие ранее Закон об Обществах для Вклада капитала Gesetz ueber Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) и Закон об инвестициях зарубежом Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG) утратили своё значение .
OGAW
Под этим сокращением понимается предприятие, единственной целью которого является вложение под своим именем принятых от широкой массы денежных средств в ценные бумаги и/или другие ликвидные финансовые продукты.[10] OGAW может существовать в форме общества по управлению фондами (договорная форма), в виде т.н. траста (unit trust) или в форме инвестиционного общества (уставная форма).
Закрытые фонды и непривлечённые внутренние капиталы к ним не принадлежат.[11]
Осуществлённые вклады или части должны быть по требованию вкладчика возвращены или выплачены.
Организация OGAW требует его допуска в стране его регистрации и в рамках т.н. европейского паспорта должна быть признана в других государствах сообщества. Так же и допуск общества по управлению, которое управляет трастом, инвестиционным фондом или инвестиционным обществом действует на всей территории сообщества.
Хранение имущества инвестиционного фонда или общества передаётся отдельному дипозитарию, который осуществляет трансакции с имуществом и надлежащую обработку приносимой фондом или обществом и его состоянием прибыли.[12]
Политика капиталовложений и информации
Для обеспечения наиболее полной стабильности OGAW к политике вкладов предъявляются особые требования.
К вкладам допустимы ценные бумаги, займы другим OGAW, вклады у кредитных институтов, производные и инструменты денежного рынка, которые в свою очередь ограничиваются своим объёмом и процентуальным отношением в общем портфеле.
С помощью системы управления рисками инвестиционное общество или фонд должны быть в состоянии определять и контролировать степень риска вложений. Инвестиционные общества, фонды или депозитарии не могут осуществлять принятие кредитных средств для фондов, для выдачи кредитов или перенимать ответственность перед третьими лицами.
Все проспекты, отчёты и другая информация должна быть опубликована обществом в такой форме, чтобы рынок смог сложить основательное и правильное мнение о вкладах общества и его рисках.[13]
Норма— Полное название — Значение по русски
OGAW
Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren
Организмы для совместных вкладов в ценные бумаги
InvG
Investmentgesetz
Закон об инвестициях
MiFID
Markets in Financial Instruments Directive
Директива о рынках для финансовых инструментах
CESR
Commission of European Securities Regulators
Европейской Комиссией ведомств по регулированию ценных бумаг
SEC
European Securities Commission,
Европейская Комиссия по ценным бумагам
FSAP
Financial Services Action Plan,
План действий для финансовых институтов
EuInsVO
Europäische Insolvenzverordnung
Европейское Указание о Процессе банкротства
KAGG
Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften
Закон об Обществах для Вклада капитала
AuslInvestmG
Auslandinvestment-Gesetz
Закон об инвестициях зарубежом
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Указание 1346/2000 о банкротствах, Статья 1 EuInsVO
[2] Статьи 4, 9 Директивы 2001/24/EG
[3] Статьи 13, 14 Директивы 2001/24/EG
[4] Директива 2002/87/EG
[5] Приложение II к Директиве 2002/87/EG
[6] Приложение I к Директиве 2002/87/EG
[7] Директива 85/611/ EWG, Директива 2003/71/ EG (об обязательности проспекта)
[8] Директива 2004/39/EG
[9] Директива 85/611/EWG изменена директивой 2001/107/EG
[10] Статья 19, Директивы 85/611/EWG
[11] Статья 2, Директивы 85/611/EWG
[12] Статья 7, Директивы 85/611/EWG
[13] Статьи 27, 28 Директивы 85/611/EWG