Эта статья предлагает рассмотреть цели законодательства о государственных закупках и некоторые важные тенденции в ЕС по регулированию этой системы, которые будут иметь большое значение в процессе дальнейшей гармонизации законодательства со стандартами ЕС в ближайший период времени.

С ростом производства металлопроката, тяжёлого машиностроения, изготовления проволока стальная оптом и других сварочных материалов и аксессуаров от компании Global Welding Company и других видов продукции, связанной с применением высоких технологий, система госзакупок требует нового формата правового регулирования. Именно с такой тенденцией и связано новое направление развитие текущего вопроса.

Предложенная к анализу информация подготовлена по материалам известной консалтинговой компании, персонал которой обощили богатый профессиональный опыт в сфере оказания представительских услуг по обеспечению хозяйственной деятельности, сопровождения бизнеса крупных отечественных и зарубежных фирм в контексте их участия в тендерах на торгах государственных закупок. В том числе, в контексте рассмотрения вопроса, на примере государственных зщакупок по контрактам лизинга железнодорожного транспорта, представлен опыт организации этого процесса Государственной транспортной лизинговой компанией.

Цель регулирования государственных закупок - лучшее качество по более низкой цене

Хотя основной функцией регулирования государственных закупок часто ошибочно считается борьба с коррупцией, фундаментальной целью является, прежде всего, создание конкуренции в процессе закупок в государственном секторе с целью получения лучшего предложения за деньги налогоплательщиков. Необходимость процедур проведения государственных закупок обоснована тем, что нельзя ожидать, что государственный сектор будет вести себя как обычный покупатель, ориентированный на высочайшее качество по более низкой цене.

Отсутствие коммерческого подхода к закупкам в государственном секторе может иметь несколько причин. Например, покупатель государственного сектора может предпочесть своем привычном поставщику, даже если он не является наиболее конкурентоспособным на рынке. Второй тенденцией может быть ограничение выбора поставщиков с привлечением только местных предприятий с целью содействия трудоустройству местного населения и налоговых поступлений. Также есть риск того, что решения, в частности решения о закупках, не является коммерчески ориентированными за коррупции.

Так, коррупция является лишь одним из нескольких возможных причин отсутствия конкуренции в государственных закупках. Тем не менее, нормы государственных закупок не направлены именно на решение или предотвращения коррупции, а на создание структурированного процесса. Это важно понимать, чтобы не возлагать непомерных ожиданий на регулирование государственных закупок как на инструмент для борьбы с коррупцией.

Часто можно услышать, что правовые нормы организации государственных закупок открывают государственный сектор для рыночной конкуренции. Именно этот аспект представляет интерес для ЕС в рамках его общей цели содействия экономической интеграции в Европе. Так, ЕС использовал гармонизацию законодательства о государственных закупках как важный элемент в так называемой Стратегии единой рынке с 1980-х гг. До сих пор.

Со временем обязательства проводить государственные закупки на конкурсной основе стало одним из условий в государственном секторе. Действительно первый законодательство о государственных закупках 30-х гг. В Европе было принято задолго до процесса европейской интеграции в конце 50-х гг. Эти первые законы основывались на конкретных принципах умеренного расходования и надлежащего управления государственными финансами.

Логика Директив ЕС

В Украине разные этапы отношений с ЕС с 90-х гг. Создали условия для развития законодательства о государственных закупках. Приближение закупочного законодательства России к правилам ЕС с разной степенью всегда было в повестке дня. Однако только после подписания в прошлом году Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС, появились конкретные обязательства по переориентации украинского законодательства в соответствии с ключевыми директив ЕС и их применение в полной мере. В рамках этих обязательств закреплены определенные фазы, сроки и цели гармонизации законодательства.

Новый политический контекст, который обусловил подписание Соглашения, также позволил в прошлом году принять поправки в Закон Украины о государственных закупках (Закон), что означает дальнейшее приближение к законодательству ЕС по многим важным пунктам.

Директивы ЕС по сути обязывают государственный сектор проводить закупки на конкурсной основе с применением прозрачных процедур, основанных на заранее установленных объективных критериях. Для этого директивы содержат положения о:

• Требований по публикации информации о закупках,
• Различных конкурсных процедур для различных видов договоров,
• Требований относительно типов критериев и спецификаций, которые будут использоваться в процессе государственных закупок.
• Требований к учреждениям и процедур, которые бы обеспечили возможность рассмотрения присужденных контрактов (механизм подачи жалоб).

Есть пункты, которые отличают правила закупок в ЕС и которые требуют соответствующего применения в украинском законодательстве о государственных закупках, поскольку будут иметь важное значение для приближения украинского законодательства к стандартам ЕС в ближайшие годы.

Правила ЕС о государственных закупках, которые должны быть применены в Украине

Пороговые контракты

Директивы ЕС распространяются только на договоры выше определенного уровня стоимости, преобладает том, что именно такие договоры представляют интерес в контексте международной торговли. Ведь основной целью директив является содействие такой торговли, а не регулирование государственных контрактов в целом. Тем не менее, это не означает, что директивы предоставляют национальному законодательству полную свободу относительно присуждения контрактов ниже пороговой стоимости.

Прецедентное право Суда Европейского Союза показывает, что определенные принципы права ЕС применяются ко всем государственных контрактов. Так, для договоров о государственных закупках, стоимость которых ниже той, что указана в директивах, обязательно обнародования намерения заключить договор о закупках и использования объективных и предварительно объявленных критериев. Тем не менее, прецедентное право CJEU также демонстрирует, что есть договоры, на которые законодательство ЕС не поширюеться- преимущественно, из-за их небольшую стоимость. Предполагается, что они не будут представлять интерес для поставщиков из других стран - членов ЕС.

Прецедентный характер решений Суда Европейского Союза о государственных закупках отмечает тесной связи между директивами и европейской интеграцией. Также ясно, что директивы не предоставляют полной правовой свободы регулирования государственных контрактов ниже пороговых уровней для национального законодательства. С другой стороны, очевидно, что в меньших контрактов могут быть применены более гибкие процедуры.

Учитывая это, многие страны - члены ЕС ввели особые процедуры для контрактов меньшей стоимости, которые являются более гибкими по, например, сроков и требований к документации.

Возникает вопрос существование предела, ниже которой правила не применяются.

Как отмечалось выше, стоимость некоторых контрактов является низкой, что они никогда не будут подчинены действия инструкциями или принципов прецедентного права Суда ЕС, которые охватывают контракты ниже уровня порогов. Однако в большинстве стран являются требования по надлежащему управлению государственными финансами, которые предотвращают случаев очевидного фаворитизма и коррупции и покрывают даже самые маленькие контракты.

Субъекты, на которых распространяется действие директив ЕС

Другой характерной чертой директив ЕС является их применение с точки зрения заказчика или поставщика. До принятия изменений в Закон об осуществлении государственных закупок (ЗДЗ) в 2014, украинское законодательство применялось в соответствии с источником финансирования закупочного контракта. Это означало, в частности, что государственные предприятия были подчинены действия Закона.

Для сравнения, действие директив ЕС о государственных закупках распространяется на органы государственной власти и других участников государственного сектора. Имеет значение именно цель деятельности субъекта. Для этого директивы ЕС различают деятельность на коммерческой основе и деятельность для обеспечения общественных потребностей. Так, если субъект коммерчески ориентирован, то необходимости в применении правил закупок не будет, ведь в этом случае он, как правило, заинтересован в том, чтобы получить лучшее качество по более низкой цене.

И хотя иногда трудно различить субъект за его деятельностью, важно не то, финансируется он государством или нет, а регулируется предприятие органами государственной власти. Ведь бюджетные средства привлечены в большинстве случаев. Учитывая цель создания предприятия - удовлетворение общественных потребностей или коммерческий интерес - ни государственные, ни частные, предприятия не подчиняются действия норм ЕС.

Однако, ни одно правило не обходится без некоторых исключений. Есть особенности закупок для предприятий, работающих в коммунальном хозяйстве, таких как энергообеспечения, тепло- и водоснабжения, транспорт. В разных странах регулирование закупок предприятий, работающих в указанных отраслях происходит по-разному - например, что касается привлечения частного бизнеса, но четко установлено, что именно государственный сектор должен гарантировать доступность, стабильность и надежность услуг населению.

Приватизированные предприятия часто оказываются в положении монополистов на определенной территории и, поэтому, выходят за пределы нормальной конкуренции. Аутсорсинг и монополия, что, как правило, базируются на исключительных или специальных правах, предоставляемых соответствующими государственными органами, формируют особую лояльность по государственному сектору и влияют на поведение всего рынка. Именно по этим причинам в директивах ЕС в сферу действия правил о публичных закупках отнесены как государственные, так и частные предприятия с особыми и исключительными правами, хотя эти правила и могут быть более гибкими.

Учитывая особые правила о государственных закупках компаниями-операторами коммунальных услуг, возникла необходимость ввести понятие специальных и исключительных прав. Оно является частью правовой концепции ЕС и по сути является концессией. В таком случае определенное предприятие получает привилегии, недоступные для других предприятий. Совсем другое дело, когда предпочтение отдается в результате конкурентного процесса, открытого для других предприятий. Победитель не получает особых льгот, поэтому директивы избавляет такие случаи специальных и исключительных прав.

Спецификация

Третья особенность касается требований директив ЕС по технической спецификации - описания требований к тому, что должно быть выполнено согласно договору о государственных закупках. Спецификация является важным элементом тендерной документации, предоставляемой участникам тендера и на основе которых они готовят свои предложения. Очевидно, что такие спецификации должны быть объективными - то есть, не предоставлять преимуществ ни одному из участников и быть одинаково понятными для всех заявителей. Только тогда предложения будут конкурентными, пригодными для сравнения и оценки и, как следствие, содержательными.

Директивы ЕС требуют, чтобы закупочные организации использовали технические спецификации, основанные на европейских или международных стандартах. Целью этого является обеспечение высокой степени соответствия предложения заявителя интересам рынка, в частности международном рынке. Для удобства и поощрения участия, заявители также могут использовать в своих предложениях альтернативные стандарты при условии, что их соответствие европейским / международным стандартам может быть задокументирована.

Возможны также ситуации, когда, вместо конкретного технического решения, в закупочному договоре описана проблема, которую нужно решить, и желаемые результаты. В этих случаях, участники торгов имеют возможность использовать свой инновационный потенциал и технические ноу-хау для разработки оптимального подхода.

По этим причинам допускается использование функциональных и эксплуатационных требований как альтернативы техническим требованиям в обычном виде. В таком случае оцениваются тендерные предложения с разным техническим подходом, которые можно сравнить только с точки зрения заявленного результата. При разработке критериев оценки, конечно, следует учесть, что такие критерии не должны указывать на определенное техническое решение.

Критерии оценки

Еще одна, четвертая свойство касается критериев определения лучшего предложения. Украинское законодательство предусматривает оценку стоимости предложения как основного критерия для определения победителя, что в условиях неопределенности часто используется и как единственное мерило, по его относительную объективность и простоту.

Директивы ЕС определяют совершенно другой подход: эффективная конкуренция возможна, если в ее основу заложена оценка группы показателей, таких как функциональность, экономичность, послепродажное обслуживание и других качественных аспектов, а не только цены.

Некоторые утверждают, что использование качественных критериев автоматически приводит к злоупотреблениям. Действительно, кий риск, если качественные критерии сформулированы в слишком общем виде (например, использование таких абстрактных терминов, как «качество», «функциональность» и т.д.). В таких случаях, закупщик оставляет слишком большую дискреции в принятии окончательного решения. Кроме этого, при отсутствии четких требований результатом торгов вполне может быть, что предложения на самом деле не сопоставимы, поскольку, например, участники поняли такой термины, как «функциональность» совершенно по-разному. Есть множество примеров обжаловании (и даже аннулирование) результатов тендеров стран - членов ЕС из-за использования критериев, которые были слишком расплывчатыми.

Это объясняет, для чего нужно использовать более определенные критерии, и это не обязательно требует особых технических знаний. Например, в случае приобретения принтеров, целесообразно рассматривать не только ценовой фактор. Например том, что самый дешевый принтер может стать самым дорогим решением в долгосрочной перспективе за счет более высоких цен на картриджи. В этом случае уместным качественным критерием, помимо цены принтера, может быть ресурс картриджа (то есть количество страниц, которое можно им распечатать) и его цена.

Однако здесь могут возникнуть определенные проблемы, когда одним из параметров оценки является экологическая эффективность и когда нужно определить предложение, которое будет иметь минимальное воздействие на окружающую среду. В примере закупки принтеров можно определить такие экологические критерии, как показатель потребления энергии, возможность вторичной переработки и состав тонера (например, они не должны содержать токсичных металлов, такие как ртуть, кадмий, свинец или никель). За последние годы в ЕС были выполнены большую работу по определению критериев так называемых «зеленых» закупок и эксплуатационных требований для использования организациями, политика закупок которых передачае экологические цели.

Охрана окружающей среды и другие политики

Другая особенность закупок ЕС, на которую стоит обратить внимание, это их использования в качестве инструмента для реализации экологических и других политик, таких как охрана труда.

Поскольку основная цель регулирования государственных закупок заключается в том, чтобы обязать государственный сектор обращаться в коммерчески эффективный способ, может возникнуть вопрос, дополнительные политики не искажать первичной цели. В определенной степени можно утверждать, что «зеленые» закупки на самом деле имеют ключевое значение. Прецедентное право Европейского Союза насчитывает множество примеров, когда требования к системам экологического управления (например, о выбросах, энергосбережения и вторичную переработку) были включены в основных требований в процессе государственных закупок.

После недавней реформы 2014 г. с директивами внесены уточнения о том, как экологические требования могут быть внесены в процесс закупок, не только на этапе выбора поставщика, но и на других его этапах (в частности предварительной квалификации, технических спецификаций и договорных требований к производительности), не создавая препятствий для торговли.

Внесение экологических целей в процесс государственных закупок находится на разных стадиях развития в Европе. Кроме того, было начато несколько инициатив на уровне ЕС и отдельных стран-членов ЕС, чтобы помочь закупщикам разработать соответствующие тендерные условия и подходы.

Электронные закупки

В результате реформы в прошлом году, с директивами ЕС о государственных закупках внесено более положнь по регулированию электронных закупок (или «е-закупок». Это стоит внимания, учитывая тенденцию, которая наблюдается в Украине в последние годы: электронных закупок рассматривают как отдельную процедуру закупок , которая требует других правил и предусматривает, прежде всего, применение электронного реверсивным аукциона, где самая низкая цена в едином критерии для выбора поставщика.

Положения директив предусматривают более широкое применение электронных коммуникаций, включая использование электронных средств и устройств в системе государственных закупок в целом. Идея заключается в том, чтобы заменить традиционные «бумажные» процессы на обработку стандартных электронных документов, обмен электронными сообщениями и поддержку автоматизированной обработки документов на каждом этапе процесса государственных закупок.

Это требует введения электронных эквивалентов для, например, подписанных заявок, запечатанных конвертов и безопасного хранения таких конвертов до открытия предложений. Преимущества электронных закупок можно в полной мере оценить только при условии, что система базируется на программных решениях, которые являются обще используемыми и легко доступными для всех заинтересованных участников. Поэтому эти аспекты имеют приоритет в директивах ЕС.

Использование системы электронных закупок имеет много преимуществ с точки зрения экономии времени, затрат и облегчение доступа для бизнеса, при условии, конечно, что сама система является открытой. Кроме того, е-закупки могут помочь контролировать эффективность выполнения требований законодательства и поспособствовать повышению прозрачности и снижению коррупции. Ведь электронная коммуникация обеспечивает прослеживаемость диалога между участниками тендерного процесса, а использование электронных заявок и шаблонов гарантирует их своевременную подачу и наличие всей необходимой информации с целью предотвращения злоупотреблений и внесению незаконных изменений в заявки.

Внедрение электронных закупок будет способствовать более эффективному управлению государственными финансами через координации деятельности в сфере государственных закупок с бюджетной системой. Например, автоматизированные системы помогут предотвратить возникновение ситуации, когда закупки планируются или проводятся без соответствующих бюджетных ассигнований.

Кроме системы управления государственными финансами, система электронных закупок также может быть привязана в государственные реестры - это предоставит доступ к различной стандартной документации заявителя и, таким образом, избавит его от необходимости сбора такой документации для каждого тендера.

Развитие системы электронных закупок находится на разных этапах в разных странах ЕС. Но в ближайшие годы прогресс ускорится, поскольку новые директивы требуют обязательного внедрения электронных закупок начиная с 2018 года.


Количество показов: 2378