Этот вывод основывался на том, что основатели контрагента истца были зарегистрированы в оффшорных зонах, поэтому к операциям с этим контрагентом должны применяться ограничения, предусмотренные п. 161.2 ст. 161 НК Украины: «В случае заключения договоров, предусматривающих осуществление оплаты товаров (работ, услуг) в пользу нерезидентов, имеющих оффшорный статус, или при осуществлении расчетов через таких нерезидентов или через их банковские счета, независимо от того, осуществляется ли такая оплата (в денежной или другой форме) непосредственно или через других резидентов или нерезидентов, расходы налогоплательщиков на оплату стоимости таких товаров (работ, услуг) включаются в состав их расходов в сумме, составляющей 85% стоимости этих товаров (работ, услуг) ».

Суды первой и апелляционной инстанции исковые требования удовлетворены полностью. Свои решения они мотивировали тем, что поскольку контрагент истца зарегистрирован в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии, соответственно, он не является нерезидентом, имеющим оффшорный статус. Согласно п. 161.3 ст. 161 НК Украины, под термином «нерезиденты, имеющие оффшорный статус» понимались нерезиденты, расположенные на территории оффшорных зон, за исключением нерезидентов, расположенных на территории оффшорных зон, которые предоставили налогоплательщику выписку из правоустанавливающих документов, легализованную соответствующим консульским учреждением Украины, что свидетельствует об обычном (неоффшорный) статус такого нерезидента.

Таким образом, суды признали, что единственным условием для отнесения нерезидента к такому, который имеет офшорный статус, является его расположение на территории оффшорных зон нерезидента, а не его учредителей (партнеров). Поскольку партнерство было зарегистрировано в Великобритании, которая не является оффшорной зоной, то для налогового учета Украины не имеет значения оффшорный статус учредителей (партнеров) партнерства.

Верховный Суд согласился с выводами судов предыдущих инстанций, отсутствие у субъекта хозяйствования признаков «нерезидента, имеющего офшорный статус» приводит отсутствие состава налогового правонарушения, предусмотренного п. 161.2 ст. 161 НК Украины, и признал противоправность спорного налогового уведомления-решения.

Интересно, что если бы проанализирована выше дело рассматривалось в соответствии с действующим НК Украины, то такая операция считалась бы контролируемой учитывая следующее. Организационно-правовая форма контрагента истца «Limited Liability Partnership», зарегистрированного в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии, включена в Перечень организационно-правовых форм нерезидентов, которые не платят налог на прибыль (корпоративный налог), в том числе налог с доходов, полученных за пределами государства регистрации таких нерезидентов, и / или не являющиеся налоговыми резидентами государства, в котором они зарегистрированы как юридические лица, утвержденного Кабинетом Министров Украины от 04.07.2017 г.. №480.

В соответствии с пп. «Г» п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 НК Украины, хозяйственные операции с лицами, которые существуют в таких формах, признаются контролируемыми и должны соответствовать принципу «вытянутой руки». В случае несоответствия контролирующий орган имеет право включить в налогооблагаемой прибыли плательщика налога на прибыль, который был бы начислен в условиях контролируемой операции, соответствует указанному принципу.

Таким образом, стоит отметить, что введение, кроме перечня государств, операции с которыми считаются контролируемыми, также перечня организационно-правовых форм, которые могут использоваться недобросовестными плательщиками для минимизации налоговых обязательств в юрисдикциях, которые не считаются оффшорными гаванями, является положительным шагом в борьбе с уклонением от налогообложения и выводом средств за границу.